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La conformité en matière de protection des données personnelles

Thomas Ramon — Sat, 07 Mar 2020 08:31:43 +0000

La conformité en matière de protection des données personnelles Thomas Ramon sam 07/03/2020 - 09:31

Toute entreprise, association ou collectivité qui est amenée à collecter et traiter des données à caractère personnel, pour son compte ou pour le compte d’une autre entité, doit se conformer à la règlementation sur la protection des données issue de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (dite « Loi Informatique et Libertés »).

Les obligations en la matière ont été renforcées depuis l’entrée en vigueur, le 25 mai 2018, du Règlement général sur la protection des données (« RGPD »).

1. Qui est concerné par la règlementation ?

La règlementation s’applique à toutes les entités, européennes ou non, qui récoltent et traitent les données de personnes physiques situées sur le territoire de l’Union européenne.

Constitue une donnée personnelle toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable, par exemple : nom, prénom, date de naissance, coordonnées bancaires, adresse IP, adresse mail etc…

L'identification d'une personne peut s’effectuer à partir d'une seule donnée ou par le croisement de plusieurs données.

Certaines données sont dites « sensibles » et leur traitement nécessite des mesures de protection supplémentaires. Il s’agit notamment des données qui révèlent l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses, philosophiques ou l'appartenance syndicale, les données génétiques, biométriques, concernant la santé, la vie sexuelle ou l'orientation sexuelle d'une personne physique (article 9 du RGPD).

Les obligations pèsent sur le responsable des traitements, entendu comme toute personne physique ou morale, autorité publique, service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement des données (article 4 du RGPD).

Certaines obligations pèsent également sur les sous-traitants de données personnelles, qui traitent des données personnelles pour le compte, sur instruction et sous l’autorité d’un responsable de traitement. Sont notamment concernés ici : les prestataires de services informatiques d’hébergement ou de maintenance, les intégrateurs de logiciels, les sociétés de sécurité informatique, les agences de marketing ou de communication, etc.

Le traitement de données personnelles consiste en toute opération, ou ensemble d’opérations, portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé. Il peut s’agir des opérations suivantes : collecte, enregistrement, conservation, modification, extraction, consultation, utilisation, communication par transmission, verrouillage, effacement ou destruction.

Avant l’entrée en vigueur du RGPD, les responsables de traitement devaient effectuer des déclarations auprès de la Commission nationale pour l’informatique et les libertés (CNIL) préalablement à la mise en œuvre d’un traitement de données. L’entrée en vigueur du RGPD a mis fin à cette logique déclarative. Désormais, les entreprises n’ont plus à effectuer de déclarations préalables (sauf cas d’autorisations particuliers), mais doivent être en mesure de démontrer, à tout moment, que leurs pratiques sont conformes aux obligations en la matière.

2. Quelles sont les obligations pesant sur les entreprises ?

Les principales obligations incombant aux entreprises concernées sont les suivantes :

Désigner un délégué à la protection des données (DPO) : cette obligation pèse uniquement sur les organismes publics, ainsi que sur les entreprises réalisant un suivi régulier et systématique des personnes à grande échelle, ou traitant à grande échelle des données sensibles ou relatives à des condamnations pénales et infractions. Le DPO est toutefois conseillé pour les autres entreprises. Le DPO a une mission de chef d’orchestre de la conformité : il réalise l’inventaire des opérations de traitement, informe et conseille le responsable de traitement et le sous-traitant, gère les échanges avec la CNIL et sensibilise les équipes sur le sujet.
Tenir en interne un registre des traitements complet et à jour : ce registre doit lister l’ensemble des traitements effectués, les catégories de données traitées, les objectifs poursuivis par ces traitements, les acteurs impliqués dans les traitements, les durées de conservation des données, ainsi que le flux des données.
Gérer les risques élevés : certains traitements de données, considérés comme présentant des risques particulièrement graves, nécessitent la réalisation par l’entreprise concernée d’une analyse d’impact, destinée à évaluer les risques pour les droits et libertés des personnes et à déterminer les mesures à mettre en œuvre pour faire face auxdits risques. Sont notamment présumés à risque : les traitements de données sensibles, les traitements de données à grande échelle, le croisement des données, les données concernant les personnes vulnérables, la surveillance systématique etc.
Garantir les droits des personnes : les personnes dont les données sont traitées bénéficient d’un certain nombre de droits concernant leurs données : droit d’accès aux données, de rectification, d’effacement, de limitation du traitement, droit d’opposition etc. Le responsable de traitement doit informer la personne de ses droits notamment par des mentions à cet effet sur chaque formulaire ou questionnaire de collecte des données et s’assurer de pouvoir répondre de manière effective aux demandes des personnes d’accès, de rectification etc.
Garantir la sécurité des données : les entreprises doivent prendre les mesures techniques et organisationnelles permettant de garantir la sécurité et la confidentialité des données. Ces mesures consistent par exemple à minimiser les données traitées aux seules données strictement nécessaires, chiffrer, anonymiser, archiver et supprimer les données inutiles, gérer les habilitations et l’authentification des utilisateurs, mettre en place des procédures internes en cas de violation des données etc.

3. Quels sont les sanctions en cas de non-conformité ?

A l’issue d’un contrôle ou d’une plainte, en cas de méconnaissance des dispositions du RGPD, la CNIL peut prononcer les sanctions suivantes à l’encontre de l’auteur des infractions :

Avertissement,
Mise en demeure de se conformer au RGPD,
Injonction de cesser temporairement ou définitivement un traitement,
Amende administrative d’un montant maximal de 20 millions d’euros ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total dans les cas les plus graves de violation des droits.

Par ailleurs, les citoyens disposent également de recours en cas de violation de leurs droits. Ils peuvent ainsi :

Effectuer une réclamation auprès de la CNIL,
Intenter un recours juridictionnel à l’encontre d’un responsable de traitement, d’un sous traitant ou en vue d’attaquer une décision de la CNIL,
Exercer une action de groupe (dans les conditions prévues par la loi du 18 novembre 2016).

Comment obtenir le remboursement d’une créance lorsque son débiteur fait l’objet d’une procédure collective ?

Thomas Ramon — Tue, 28 Jan 2020 08:08:09 +0000

Comment obtenir le remboursement d’une créance lorsque son débiteur fait l’objet d’une procédure collective ? Thomas Ramon mar 28/01/2020 - 09:08

Lorsqu’une facture reste impayée ou qu’un professionnel n’a pas accompli sa mission contractuelle alors qu’un acompte a été versé, il est probable que ce débiteur fasse l’objet d’une procédure de sauvegarde judiciaire, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un commerçant ou d’une société entraîne nécessairement la désignation par le tribunal d’un mandataire judiciaire chargé de représenter les créanciers et qui sera désigné comme liquidateur dans le cadre d’une liquidation judiciaire. Dès lors, une première étape consiste à vérifier si le délai pour déclarer sa créance auprès du mandataire judiciaire n’a pas expiré (1). Si tel est le cas, il convient de solliciter un relevé de forclusion auprès du juge commissaire (2).

1. La déclaration de créance

La déclaration de créance est enfermée dans un délai de deux mois (A) et est soumise à une vérification du mandataire/liquidateur judicaire (B).

a) Le délai de déclaration de créance

La finalité des procédures collectives reste le traitement des créanciers sur un pied d'égalité, mais également de favoriser le redressement de l'entreprise en difficulté, le débiteur. C'est notamment la raison pour laquelle les créanciers sont soumis à un formalisme strict à respecter pour faire admettre leur créance au passif du débiteur.

Toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, à l'exception des créances salariales, est soumise à déclaration conformément à l’article L.622-24 du code de commerce, auprès du mandataire/liquidateur judiciaire.

Le délai de déclaration des créances nées avant le jugement d'ouverture de la procédure collective (c'est à dire pour les créances antérieures au dépôt de bilan de l'entreprise en difficulté) est de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture de la procédure collective au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (le BODACC).

En pratique: Il convient de se ménager la preuve de la réception de la déclaration de créance par le mandataire/liquidateur judiciaire, par l'envoi d'un recommandé A.R. ou d'une remise en main propre contre décharge.

b) La vérification des créances

Le mandataire judiciaire ou le liquidateur vérifie ensuite les créances qui ont été déclarées par les créanciers (article R 624-1 du code de commerce). Le débiteur (l'entreprise en difficulté) peut quant à lui contester les créances déclarées devant le mandataire judiciaire.

Dans le délai fixé par le tribunal, le mandataire judiciaire établit, après avoir sollicité les observations du débiteur, la liste des créances déclarées. Le débiteur doit, sous peine de ne plus pouvoir soulever aucune contestation ultérieure, répondre dans le délai de trente jours à compter de la date à laquelle le mandataire judiciaire l'a mis en mesure de formuler ses observations sur les créances déclarées par ses créanciers.

La liste des créanciers doit comporter les propositions du mandataire judiciaire d'admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente, ainsi que les observations du débiteur, avec indication de leur date. Cette liste est déposée au greffe pour être remise au juge-commissaire désigné par le Tribunal.

S'il y a discussion sur tout ou partie d'une créance, le mandataire judiciaire en avise le créancier intéressé en l'invitant à faire connaître ses explications (article L 622-27 du code de commerce).

Le juge-commissaire statue ensuite sur le sort des créances qui figurent sur la liste que le mandataire judiciaire lui a remis avec ses propositions et les observations du créancier (article L 624-2 du code de commerce). Mais il ne peut décider définitivement du sort de la créance que, si aucune instance n’est en cours contre le débiteur concernant ladite créance.

2. Le relevé de forclusion devant le juge-commissaire

À défaut de déclaration dans les délais, les créanciers ne peuvent faire valoir leurs créances à l'égard de la procédure collective (de l'entreprise en difficulté).

Et lorsqu'un plan de redressement est arrêté, ils ne peuvent, à défaut de déclaration de créance, se prévaloir de leur créance, ni pendant l'exécution du plan, ni après cette exécution, lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus.

Si la société est en liquidation judiciaire, en l’absence de déclaration de créance, cette créance sera définitivement perdue. Le code de commerce prévoit toutefois une voie de recours pour les créanciers retardataires qui est soumises à certaines conditions (A) et qui produit certains effets (B).

a) Les conditions du relevé de forclusion

Le juge-commissaire peut relever les créanciers défaillants ou retardataires de leur forclusion s'ils établissent dans une requête que leur défaillance n'est pas due de leur fait ou qu'elle est due à une omission du débiteur lors de l'établissement de la liste de ses créanciers. Le créancier peut obtenir un relevé de forclusion même si l'omission du créancier intéressé de la liste des créanciers a été involontaire de la part du débiteur.

Conformément à l’article L.622-26 du code de commerce, l’action en relevé de forclusion doit être exercée dans le délai de six mois qui court :

- pour les créanciers titulaires d'une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié, à compter de la réception de l'avis qui leur est donné de déclarer ;

- pour les autres créanciers, et donc dans la majorité des cas, à compter de la publication du jugement d'ouverture de la procédure collective au BODACC.

- par exception, pour le créancier justifiant avoir été placé dans l'impossibilité de connaître l'obligation du débiteur avant l'expiration du délai de six mois, à compter de la date à laquelle il est établi qu'il ne pouvait pas ignorer l'existence de sa créance ;

b) Les effets du relevé de forclusion

En cas de succès de cette procédure, le créancier pourra effectuer, s'il ne l'a pas déjà fait, une déclaration de créance, et ainsi conserver la possibilité de se la faire payer ultérieurement, en tout ou partie, en fonction des suites de la procédure collective.

Le créancier qui avait procédé à une déclaration avant d'être relevé de forclusion, n'est pas tenu de faire une seconde déclaration (Cour de cassation chambre commerciale, 24 septembre 2003 n° 01-00504).

S'il n'avait pas encore déclaré, il doit le faire dans un délai d'un mois à compter de la notification de la décision de relevé de forclusion (art. L 622-24 du code de commerce).

Si le juge commissaire accorde le relevé de forclusion, l’article L 622-26 du code de commerce prévoit que le créancier ne peut concourir que pour la distribution des répartitions postérieures à sa demande.

Conclusion

Si les procédures collectives ont également pour objectif de traiter les créanciers de façon égalitaire, il n’en demeure pas moins que la vigilance et la réactivité du créancier reste primordiale pour espérer obtenir un paiement total ou partiel de son débiteur puisque notamment, sa déclaration de créance ne doit pas être adressée hors délais .

Et bien qu'en pratique, surtout en matière de liquidation judiciaire, les créanciers chirographaires (ne disposant pas de sûretés) ne recouvrent que très rarement des sommes nonobstant leur déclaration de créance, il est toujours opportun de procéder à ladite déclaration, ne serait-ce que pour faciliter la comptabilisation de la perte induite ainsi que le récupération de la TVA facturée.

Cession de fonds de commerce ou cession de droits sociaux

Thomas Ramon — Sun, 24 Nov 2019 09:17:01 +0000

Cession de fonds de commerce ou cession de droits sociaux Thomas Ramon dim 24/11/2019 - 10:17

Lors de la vente d’une entreprise, la question fondamentale à envisager est celle du choix de son mode d'acquisition : faut-il privilégier la cession isolée du fonds de commerce, ou bien céder les parts sociales ou actions détenues au capital de la société ?

Cette question est primordiale dans la mesure où le choix de l’une ou l’autre des solutions aura des conséquences distinctes.

A cette question, il n’existe pas de réponse automatique car tout dépendra du projet envisagé et du but recherché par le cédant et le cessionnaire de l’entreprise.

1. La cession des droits sociaux

Les droits sociaux désignent les parts sociales ou les actions émises par une société en contrepartie des apports réalisés lors de la création ou de la vie de la société. Ces droits sociaux constituent le capital social de la société.

La cession de titres sociaux permet à l’acquéreur de devenir propriétaire de la société par un transfert de la propriété du capital social.

La société perdurera, et subira quelques changements (notamment un changement de représentant légal, etc ...).

Les contrats en cours conclus par la société se poursuivront (sous réserve des contrats comportant une clause d’intuitu personae prévoyant par exemple la résiliation automatique du contrat en cas de modification de la répartition du capital social par l'entrée de nouveaux associés) ;
La société demeurera liée par les engagements pris par elle préalablement à la cession des titres.

Ainsi en faisant l’acquisition du capital social, l’acquéreur devient propriétaire de l’actif de l’entreprise (le fonds de commerce), mais également de tout son passif, soit ses dettes.

Pour l’acquéreur des titres, le principal inconvénient réside, pour lui, dans la reprise du passif de la société, en l'état, qui peut, le cas échéant, présenter des risques latents postérieurement à l’acquisition (litiges commerciaux ou prud’hommaux, redressement fiscal ou Urssaf etc.). Il est donc essentiel pour l’acquéreur de négocier et de signer une garantie d’actif et de passif, afin de couvrir ces risques éventuels.

Lorsque le cédant procède à une cession de ses titres et qu’il a souscrit des engagements de caution auprès des banques, il est ainsi indispensable que ce dernier demande à l’acquéreur de le substituer en qualité de caution et la banque devra accepter cette substitution. En effet, si tel n’est pas le cas, le cédant restera responsable à l'égard de la banque de la dette contractée.

En outre, pour protéger les intérêts de l’acquéreur, il est très utile de prévoir un audit d’acquisition de la société pour estimer à sa juste valeur la société cédée au regard de ses engagements et pour s'assurer de sa bonne gestion antérieure.

Sur le plan fiscal, l’acquéreur de titres sociaux devra payer des droits d’enregistrement, lesquels varieront notamment en fonction du prix de cession, et de la forme de la société.

Le cédant sera quant à lui imposé sur la plus-value réalisée. Le cas échéant, il pourra bénéficier de certains abattements voire d’une exonération totale de sa plus-value, en fonction de sa situation.

2. La cession du fonds de commerce

Le fonds de commerce représente l’actif de l’entreprise, à savoir, l’ensemble des éléments qui permettent à l’entreprise d’exercer son activité.

Les éléments compris dans le fonds cédé sont, en général :

Les immobilisations incorporelles (clientèle, achalandage, droit au renouvellement du bail commercial, marques, licences, autorisation administrative etc.) ;
Les immobilisations corporels (matériels, agencement, véhicules etc.) et
Les marchandises.

Lors de la cession, la valeur du fonds de commerce devra être ventilée entre ces trois catégories d’éléments constitutifs du fonds de commerce.

Au contraire, les éléments suivants ne sont pas transmis à l’acquéreur du fonds :

Les créances et dettes, sauf si l'acheteur ne respecte pas certaines obligations, notamment sur le plan fiscal où il existe un principe de "solidarité fiscale" ;
Les contrats (sauf ceux obligatoirement transmissibles c’est-à-dire les contrats de travail, les contrats d’assurance et les contrats d’édition, qui sont automatiquement transférés) ;
Les documents comptables (l'acheteur doit pouvoir consulter les 3 derniers exercices comptables pendant 3 ans) ;
Les immeubles.

Il est recommandé de définir de manière détaillée les contrats et les biens cédés afin d’éviter tout litige éventuel. L'acte de cession du fonds de commerce devra parfois comprendre un engagement de non concurrence du cédant, pour garantir l'acquéreur contre toute réinstallation à proximité du fonds cédé.

Contrairement à la cession des titres d’une société, la cession du fonds de commerce n’entraîne pas de changement dans la répartition du capital de la société cédante. Les titres de cette dernière restent détenus par les mêmes associés, après la cession du fonds de commerce.

Si la vente du fonds de commerce entraîne la cessation d’activité, les associés devront alors procéder à la liquidation de la société pour pouvoir percevoir in fine le prix de vente du fonds de commerce.

L'avantage de la cession d’un fonds de commerce est qu'il peut être plus sécurisant pour l’acquéreur puisqu'il n’héritera pas des dettes de la société, mais seulement de ses actifs.

Dans l’hypothèse où la société cédante resterait tenue de certaines dettes intrinsèquement liées au fonds de commerce, ses créanciers pourront en obtenir le paiement sur le prix de cession du fonds.

Il convient de noter que la cession du fonds est soumise à un formalisme plus contraignant que celle des titres sociaux :

Il faut par exemple respecter un délai d’opposition des créanciers (10 jours à compter de la vente du fonds au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC)) ;
Le prix de vente du fonds sera séquestré et le cédant ne pourra le percevoir qu’après le règlement des créanciers qui auront fait opposition au prix de vente, ou qui bénéficient d’une sureté sur le fonds (nantissement, etc ...).

D’un point de vue fiscal, l’acquéreur du fonds de commerce devra procéder à l’enregistrement de l’acte de vente dans le mois qui suit la cession du fonds auprès du Service des Impôts des Entreprises (SIE) et devra payer des droits d'enregistrement, dont le montant variera en fonction du prix de cession (après application d’un abattement de 23.000 euros).

Par ailleurs, la cession du fonds est susceptible de générer une plus-value imposable chez la société qui cède le fonds. Cette plus-value sera imposée selon le cas à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur les revenus en fonction du régime fiscal auquel aura opté la société cédante.

Conclusion

Si l’acquéreur acquiert les titres sociaux d’une société, il deviendra propriétaire des actifs de l’entreprise (notamment du fonds de commerce), mais également de son passif et devra à ce titre en supporter les dettes. Si, au contraire, l’acquéreur n’acquiert que le fonds de commerce, il ne deviendra propriétaire que des éléments d’actifs appartenant à l’entreprise. La société cédante restera alors seule responsable de ses dettes vis-à-vis de ses créanciers.

L'action en trouble anormal du voisinage

Thomas Ramon — Wed, 20 Nov 2019 11:29:58 +0000

L'action en trouble anormal du voisinage Thomas Ramon mer 20/11/2019 - 12:29

« Nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage » (Cass. 2e civ., 19 nov. 1986, no 84-16.379). C'est par cette déclaration que la Cour de cassation a dégagé un principe général de responsabilité pour les nuisances causées à son voisinage.

Dans ces conditions, lorsque, dans l'exercice de ses activités licites et normales, une personne cause à son voisin ou à son environnement un dommage qui excède les inconvénients normaux de voisinage, elle engage sa responsabilité à l'égard des victimes du trouble qu'elle cause.

Il convient ainsi de déterminer le périmètre de l’action en trouble anormal du voisinage (1) avant de déterminer le régime applicable à ces troubles (2).

1. Le champ d’application du trouble de voisinage

Deux critères sont requis pour engager une telle action : l’anormalité du trouble doit être caractérisée (a), et la qualité de voisin de l’auteur du trouble doit reconnue par la juridiction (b).

a) Le caractère anormal du trouble

L'appréciation de l'anormalité du trouble est une question de fait qui relève du pouvoir souverain des juges du fond qui disposent ainsi d’une libre appréciation (Cass. 3e civ., 3 nov. 1977, no 76-11.047 ; Cass. 2e civ., 31 mai 2000, no 98-17.532 ; Cass. 2e civ., 24 févr. 2005, no 04-10.362). Pour autant, la Cour de cassation effectue un contrôle des motivations des juges et censure les décisions où l'existence d'un trouble anormal du voisinage n’est pas caractérisée (Cass. 3e civ., 6 juill. 1988, no 86-18.626). Dans cette décision du 6 juillet 1988, la Cour de cassation avait alors considéré que l’atteinte au plan de l’ensoleillement, à l’éclairement et à l’esthétique des lieux ne caractérisent pas l'existence d'un trouble anormal du voisinage.

Dans les rapports de voisinage, les troubles susceptibles d'engager la responsabilité de leur auteur présentent une grande diversité. Ils peuvent être liés :

— au bruit ;

— aux odeurs ;

— aux fumées et poussières ;

— aux vibrations ;

— à la privation ou à l'altération d'ensoleillement ou d’une vue ;

— à un risque de dommage : comme le risque d'incendie lié au stockage de paille à proximité d'une maison d'habitation (Cass. 2e civ., 11 sept. 2014, no 13-23.049), le risque lié à la projection de balles de golf (Cass. 2e civ., 10 juin 2004, no 03-10.434).

L'augmentation et l'aggravation des atteintes à l'environnement liées à l'activité humaine sont également à l'origine d’un développement très important de la jurisprudence relative aux troubles anormaux du voisinage.

b) La nécessité d’une relation de voisinage

Peuvent être tenus responsables d’un trouble anormal du voisinage, le propriétaire ou le copropriétaire du fonds voisin, le locataire voisin ou le simple occupant.

La jurisprudence, allant toujours plus loin dans la qualification de voisin, a même retenu la responsabilité des constructeurs qui peuvent être considérés comme des voisins occasionnels de la victime (Cass. 3e civ., 20 déc. 2006, no 05-10.855).

La Cour de cassation a affirmé que la théorie des troubles du voisinage s'appliquait à tous ceux dont la mission, ou les travaux, sont en relation de cause directe avec les troubles subis (Cass. 3e civ., 9 févr. 2011, nos 09-71.570).

2. Le régime de l’action en trouble anormal du voisinage

L’action en trouble anormal du voisinage permet d’obtenir une réparation des nuisances subies (a). Cependant, le responsable du trouble pourra se prévaloir de certaines exceptions pour se dégager de sa responsabilité (b).

a) La réparation du trouble

Dans la mesure où le trouble s'analyse comme une nuisance, il convient d'intervenir sur sa source afin d'éviter que la situation dommageable ne se prolonge dans l'avenir. Pour cela, le justiciable victime peut solliciter du juge un nombre important de mesures.

Le juge peut tout d'abord prendre des injonctions de cesser les agissements nuisibles à l'encontre de leur auteur.

Dans d'autres situations, le juge décide d’interdire provisoirement une activité jusqu'à sa mise en conformité (ex : interdiction d'exploiter un circuit de karting jusqu'à sa mise aux normes Cass. 2e civ., 9 oct. 1996, no 94-16.616).

La résiliation judiciaire du bail pourra également être prononcée en cas de nuisances imputables aux locataires (nuisances sonores et comportement agressif : CA Paris, 16 oct. 2008, SA Idf Habitat c/ Hassan).

D'autres mesures consistent à imposer une action positive à l'auteur du trouble. Il s'agit notamment de l'injonction de remettre les lieux dans leur état initial (CA Bordeaux, 17 sept. 2009, Losfeld c/ Augeau) ou encore de détruire l’ouvrage à l’origine des nuisances (ex : démontage d'une antenne-relais : CA Versailles, 4 févr. 2009), de l'obligation d'abattre des arbres (Cass. 3e civ., 4 janv. 1990, no 87-18.724).

Par ailleurs, les tribunaux indemnisent les conséquences patrimoniales et extrapatrimoniales des troubles anormaux du voisinage.

Au titre des préjudices patrimoniaux, on citera la dépréciation de la valeur d'une propriété, la perte d'exploitation, le préjudice matériel consécutif à des dégradations ou encore les frais de déménagement.

S’agissant des préjudices extrapatrimoniaux, le juge saisi d'actions pour troubles anormaux du voisinage admet très souvent la réparation du « préjudice de jouissance » lié à l'impossibilité de jouir d'un bien, ou plus largement d'en profiter de manière optimale, consacrant ainsi un "droit à la tranquillité".

Des préjudices relatifs à la santé peuvent également résulter de nuisances excessives et ouvrir droit à réparation au profit des victimes (préjudice lié au bruit : CA Montpellier, 10 déc. 2008, SA Lafarge Ciments c/ Raynal) ;

b) Les exceptions

Le premier occupant des lieux peut opposer à la victime du trouble de voisinage, l'antériorité de son activité, à condition de répondre aux conditions de l'article L. 112-16 du Code de la construction et de l'habitation. Aux termes de cette disposition, « les dommages causés aux occupants d'un bâtiment par des nuisances dues à des activités agricoles, industrielles, artisanales ou commerciales, n'entraînent pas droit à réparation lorsque le permis de construire afférent au bâtiment exposé à ces nuisances a été demandé ou l'acte authentique constatant l'aliénation ou la prise de bail établi postérieurement à l'existence des activités les occasionnant dès lors que ces activités s'exercent en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur et qu'elles se poursuivent dans les mêmes conditions ».

À titre d'illustration, les propriétaires d'une maison individuelle dont le permis de construire a été délivré postérieurement à l'installation d'une scierie ne peuvent obtenir réparation des nuisances qu'ils subissent en provenance de celle-ci (Cass. 3e civ., 27 avr. 2000, no 98-18.836). De même, les dommages causés par les nuisances dues à une activité agricole préexistante ne sont pas susceptibles d'entraîner un droit à réparation dès lors que les voisins se sont établis postérieurement à l'installation agricole et que cette activité s'exerce en conformité avec les dispositions législatives ou réglementaires en vigueur (CA Bordeaux, 16 oct. 2008, Mouche c/ Camblong).

Cependant, les juges vérifient scrupuleusement que les conditions d'application de l'article sont bien remplies, à savoir une activité antérieure à l'installation de la victime, exercée en conformité avec la loi et dans des conditions toujours identiques. La cause exonératoire liée à l'antériorité de l'activité causant la nuisance ne peut donc prospérer au profit d'une entreprise d'où émane un niveau de bruit supérieur à la limite réglementaire (Cass. 2e civ., 14 juin 2007, no 06-15.851).

La force majeure est également une cause exonératoire de responsabilité, si elle est imprévisible, irrésistible et extérieure. Elle peut exonérer l'auteur du trouble de sa responsabilité. Ainsi, un événement naturel peut constituer une telle cause d'exonération.

Le fait d'un tiers n’est pas toujours admis comme cause d'exonération de responsabilité. Par exemple, les juges du fond ont pu considérer qu'un propriétaire ne saurait se décharger de sa responsabilité au prétexte que son immeuble était occupé par des squatters suite à l'inexécution d'une mesure d'expulsion, ces circonstances ne constituant pas un événement de force majeure (CA Paris, 25 févr. 1998).

Conclusion

Le droit de propriété en ce qu’il permet la libre disposition d’un bien autorise le propriétaire à mener les activités souhaitées sur sa propriété dès lors que celles-ci ne constituent pas une nuisance excessive à son voisinage.

Si tel est le cas, le propriétaire ou l’occupant ne pourra pas se prévaloir de sa liberté de jouissance et sera condamné à réparer le préjudice subi par son voisinage.

La rupture brutale des relations commerciales établies

Thomas Ramon — Wed, 30 Oct 2019 08:16:28 +0000

La rupture brutale des relations commerciales établies Thomas Ramon mer 30/10/2019 - 09:16

En l’état du droit actuel, il n’est pas possible de mettre fin à une relation commerciale établie sans respecter un préavis suffisamment long.

En effet, l’article L. 442-1, II du Code de commerce prévoit que le fait de « rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels », engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé.

Le champ d’application de ce texte est très large, puisqu'il s’applique à toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services.

1. Les conditions de la responsabilité de la rupture brutale des relations commerciales établie :

La responsabilité de l’auteur de la rupture brutale pourra être engagée lorsque les trois critères suivants sont constatés :

La relation présentait un caractère établi ;
La rupture est totale ou partielle ;
La durée de préavis appliquée est insuffisante.

Le caractère établi de la relation sera constitué lorsque la relation est régulière, significative et stable (Cass. com. 15-09-2009, n° 08-19200). Les juges s’attachent à regarder si, au regard de la continuité des relations entre les parties concernées, la victime de la rupture a pu raisonnablement considérer que la relation allait se poursuivre avec la même stabilité (Cass. com. 16-12-2008, n° 07-15589).

La rupture brutale pourra être caractérisée dans de nombreux cas, même si la rupture n’a pas été matérialisée par un courrier indiquant expressément la volonté de rupture.

De même, la modification désavantageuse des conditions de la relation pour l'une des parties, imposées unilatéralement par l'autre, pourra être qualifiée de rupture totale brutale, si cette modification est substantielle. Au surplus, les juges ont pu considérer que la baisse subite et considérable du volume d’affaires pouvait entraîner la responsabilité de son auteur, et ce, même si la relation se poursuit (Cour d’appel de Paris, 16-06-2011, n° 09/28449).

Enfin, l’auteur de la rupture doit respecter un délai de préavis suffisant afin de laisser à son partenaire commercial le temps de se réorganiser. La durée de préavis à respecter doit s’apprécier en tenant compte :

Des critères légaux, à savoir : la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels ;
De l’appréciation retenue par la jurisprudence et notamment :
- Des circonstances au moment de la notification de la rupture,
- Du volume d’affaires réalisé,
- Du secteur concerné,
- De l’état de dépendance économique de la partie victime,
- Et de l’exclusivité de la relation commerciale.

Les tendances suivantes peuvent se dégager, dans la jurisprudence, pour des relations commerciales :

D’une durée inférieure à 10 ans => préavis de 6 à 12 mois ;
D’une durée comprise entre 10 et 20 ans => préavis moyen de 12 mois ;
D’une durée supérieure à 20 ans => préavis de 12 à 18 mois.

Mais encore une fois, il n’existe pas de durée minimale obligatoire clairement fixé par les textes, et chaque affaire doit être appréciée au cas par cas. Ainsi, les juges ont récemment retenu une durée de préavis de 2 ans, dans le cas d’une relation d’une durée de 50 ans entre un fabriquant et un distributeur (ayant rompu les relations commerciales), compte tenu notamment de la proportion que représentait l’activité confiée au fabriquant dans son activité globale (Cass. com., 21-03-2018, n° 16-17146).

Toutefois, l’article L. 442-1, II du Code de commerce (en sa nouvelle rédaction résultant de l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019) a instauré un principe d’exonération de responsabilité, en cas de respect d’un préavis de 18 mois, et ce, quelle que soit la durée de la relation commerciale. Ce délai au titre du préavis constitue par conséquent une protection pour l'auteur de la rupture, et sera particulièrement intéressant s’agissant des relations commerciales très longues, pour lesquelles les juges pouvaient jusqu’à présent retenir un délai de préavis supérieur à 18 mois.

Enfin, par exception aux principes décrits ci-dessus, une relation commerciale établie peut toutefois être valablement rompue sans préavis en cas d’inexécution (suffisamment grave) par l’autre partie de ses obligations, ou en cas de force majeure.

2. Les conséquences de la responsabilité de la rupture brutale des relations commerciales établie :

L’auteur d’une rupture brutale d’une relation commerciale établie engage sa responsabilité civile, quelque soit le statut juridique (commerçant ou civil) de la victime du comportement incriminé (Cass. com. 06-02-2007, n°03-20463).

Si les conditions susvisées sont constituées, l’auteur de la rupture brutale devra réparer le préjudice subi par la victime par le versement de dommages et intérêts.

Le préjudice indemnisable est celui résultant de la brutalité de la rupture, et non de la rupture elle-même.

Ce préjudice est évalué en fonction de la durée de préavis jugée nécessaire.

Le plus souvent, le préjudice résultant d’une rupture brutale de la relation commerciale établie doit être évalué en considération de la marge brute escomptée durant la période de préavis qu’aurait dû respecter le cocontractant (Cour d’appel de Paris, 02-02-2017, n°15/04850).

Rappel : la marge brute est définie comme « la différence entre le prix de vente d’un produit ou service et son coût de revient, c’est-à-dire le coût de production ou d’acquisition » (Cass. com, 23 janvier 2019, n°17-26870).

Ainsi, l’indemnisation de ce préjudice correspond au gain non réalisé pendant le préavis qui aurait dû être accordé, c’est-à-dire, le montant qui replacerait la partie subissant la rupture dans la situation qu’elle aurait connu si la rupture brutale n’avait pas eu lieu.

La jurisprudence a également retenu, pour évaluer le préjudice subi, la marge sur les coûts variables, évaluée selon le chiffre d’affaires dont la partie victime a été privée sous déduction des charges qui n’ont pas été supportées du fait de la baisse d’activité résultant de la rupture (Cour d’appel de Paris, 17-01-2018, n° 15/17101).

Au-delà du principal préjudice que constitue le gain manqué, la partie victime peut éventuellement solliciter le paiement d’une indemnité réparant des préjudices particuliers, à condition qu’ils découlent directement du caractère brutal de la rupture (à titre d’exemple, certaines juridictions ont indemnisé le préjudice moral résultant de la rupture brutale en se fondant notamment sur le manque de loyauté et le comportement vexatoire de l'auteur de la rupture).

Le préjudice indemnisable est donc dépendant des spécificités de chaque d'espèce.

Rappelons enfin que la victime de la rupture brutale des relations commerciales établies peut engager une action en responsabilité dans un délai de cinq ans à compter de la rupture, et que des règles spécifiques de compétence territoriale sont fixées en la matière.

Conclusion

Les dispositions relatives à la rupture brutale des relations commerciales sont d’ordre public et il est interdit d'y déroger par des clauses permettant aux parties de rompre leur contrat sans préavis. Il est donc indispensable de bien réfléchir à la durée de préavis à appliquer, que ce soit au moment de la rédaction du contrat ou lors de la rupture elle-même.

Les sanctions de l’inexécution du contrat

Thomas Ramon — Sun, 13 Oct 2019 17:38:50 +0000

Les sanctions de l’inexécution du contrat Thomas Ramon dim 13/10/2019 - 19:38

La section 5 du code civil intitulée « les effets du contrat » regroupe les 5 types de sanction de l’inexécution du contrat. La liste des sanctions est donnée à l’article 1217 du Code Civil se termine en précisant que les sanctions qui ne sont pas incompatibles, entre elles, sont cumulables.

L’article 1218 du code civil définit, quant à lui, la notion de force majeure, laquelle permet de ne pas sanctionner l’inexécution du cocontractant qui se retrouve confronté à un événement irrésistible, imprévisible et extérieur. Le cocontractant pourra être "excusé" de ne pas avoir correctement exécuter le contrat, dans le seul cas d’une force majeure, et les sanctions développées ci-après ne seront alors pas applicables.

Dans les autres cas, il pourra se voir appliquer judiciairement des sanctions, sur l’un, ou plusieurs, des fondements qui suivent.

1. L'exception d'inexécution

L’exception d’inexécution (article 1219 du Code Civil) autorise une partie, soit à refuser d’exécuter son obligation exigible en cas d'inexécution suffisamment grave de la part de l’autre partie, soit à en suspendre cette exécution, s’il existe un risque grave de non-exécution à l’échéance par son cocontractant.

L’article 1220 du Code Civil va en peu plus loin en autorisant l’inexécution par anticipation, si elle est notifiée au préalable.

Bien évidemment, cette inexécution se fait aux ses risques et périls de la partie qui l'invoque, et reste in fine soumise à l’appréciation par le juge, notamment sur la gravité du comportement de l’autre partie justifiant l'inexécution.

2. L'exécution forcée en nature

L’exécution forcée en nature prévue à l’article 1221 du Code Civil est consacrée, comme la sanction de principe, en cas d’inexécution de tout type d’obligation, à moins que l’exécution ne soit impossible, ou que son coût soit disproportionné pour le débiteur. Elle doit néanmoins être précédée d’une mise en demeure.

Le créancier de l'obligation peut également choisir de faire exécuter lui-même ladite obligation, ou détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci, conformément à l’article 1222 du Code Civil. Cependant, dans ce second cas, l’autorisation du juge est requise.

Le coût de ces opérations peut toujours être mis à la charges du contractant fautif en Justice, soit a priori en demandant une avance, soit a posteriori en demandant un remboursement.

3. La réduction du prix

Cette sanction prévue à l’article 1223 du code civil existait déjà en droit spécial de la vente (article 1644 notamment pour les vices cachés) et a été étendue à tous les types de contrat, depuis la réforme du droit des obligations en 2016. Cette réduction de prix peut être appliquée a priori (et donc imposée de facto par le cocontractant mécontent), ou a posteriori, selon que le prix a déjà, ou non, été partiellement, ou totalement, versé.

Cette sanction se veut être une alternative extrajudiciaire au règlement du différend portant sur l’exécution du contrat et permet ainsi la révision du contrat à hauteur de son exécution réelle.

4. La résolution

En application de l’article 1224 du Code Civil, la résolution ne peut résulter que d’une décision de justice, de l’application d’une clause résolutoire ou d’une inexécution suffisamment grave de la part d’une des parties.

La décision de justice est celle qui est notifiée au débiteur et qui constate un manquement suffisamment grave. Le juge n’est pas lié par la demande et peut toujours ordonner l’exécution du contrat ou allouer des dommages et intérêts, conformément à l’article 1228 du Code Civil.

La clause résolutoire stipulée au contrat doit être claire et précise (article 1225 du Code Civil). Son application doit être précédée d’une mise en demeure infructueuse y faisant référence, à moins que la clause ne précise que la résolution s'applique de plein droit en cas d’inexécution.

La résolution peut enfin être unilatérale (article 1226 du Code Civil), mais après une mise en demeure restée infructueuse et aux risques et périls de son auteur, lequel s’expose à ce que l’inexécution du contrat ou la gravité de celle-ci ne soient pas, en Justice, jugées, comme suffisamment caractérisés (là encore, l’appréciation peut être subjective et donc contestée par l'autre partie, débitrice de l'obligation).

La résolution du contrat vise à mettre fin au contrat à la date déterminée, notamment par la clause résolutoire, ou par la décision de justice. Elle donne lieu à restitution intégrale, à moins que les prestations n’aient trouvé leur utilité, au fur et à mesure, au cours de l’exécution réciproque du contrat (article 1229 du Code Civil).

Les clauses relatives au règlement des différends, les clauses de confidentialité ou de non-concurrence peuvent survivre au contrat résolu, comme toutes les clauses destinées de manière générale à produire effet même en cas de résolution. L’article 1230 du code civil fixe ainsi une liste non-exhaustive des clauses qui perdurent nonobstant la résolution du contrat.

5. La réparation du préjudice résultant de l'inexécution du contrat

L’article 1231 du Code Civil rappelle que les dommages et intérêts ne sont dus, sauf à ce que l'inexécution ne soit définitive, qu’après une mise en demeure préalable du débiteur de s'exécuter dans un délai raisonnable.

Le principe est celui de la réparation intégral du préjudice par l’indemnisation de la perte subie par le créancier de l’obligation et du gain dont il a été privé (article 1231-2 du Code Civil).

Si une clause pénale a été contractuellement stipulée, les dommages et intérêts sont limités (sauf en cas de dol ou de faute lourde) à ce que cette clause prévoit. Là encore, une mise en demeure préalable est nécessaire pour être bien fondé à réclamer les sommes dues au titre de la clause pénale, conformément à l’article 1231-5. Mais, le juge dispose du pouvoir de réduire l’indemnité contractuelle prévue si cette clause est manifestement excessive, ou encore, si l’engagement a été partiellement exécuté, toute stipulation contraire étant réputée non-écrite.

Concernant les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une somme d’argent (intérêts moratoires), ils ne peuvent par principe que consister dans l’intérêt au taux légal, et sont dus, sans qu’il soit nécessaire de prouver une quelconque perte, en application de l’article 1231-6 du Code Civil. Par exception, si le retard a causé un préjudice indépendant du fait de la mauvaise foi du débiteur, le créancier pourra également obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire.

Conclusion

Hors le cas de force majeure, la partie subissant les conséquences d'un contrat demeuré inexécuté, ou mal exécuté, pourra choisir, dans l’une, ou plusieurs, de ces sanctions pour pallier l’inexécution de son cocontractant.

La désignation d’un mandataire successoral

Thomas Ramon — Fri, 13 Sep 2019 15:41:49 +0000

La désignation d’un mandataire successoral Thomas Ramon ven 13/09/2019 - 17:41

Les biens d’une succession sont, par principe, administrés par les héritiers.

Toutefois, en cas de difficultés entre les héritiers, notamment lorsque ces derniers ne parviennent pas à s’entendre par exemple sur le partage des biens, la situation peut aboutir à un blocage de la succession.

Les héritiers du défunt ne sont pas, dans cette hypothèse, sans recours puisqu'ils peuvent, sous certaines conditions, soit confier l’administration de la succession à l’un d’entre eux, ou à un tiers par convention, soit demander judiciairement la désignation d’un mandataire successoral (article 813-1 du Code civil).

C'est cette dernière possibilité que nous examinerons ci-après.

1. Les conditions du mandat successoral judiciaire :

a) Les conditions de fond :

L’article 813-1 du Code civil ouvre la faculté de demander en justice la désignation d’un mandataire successoral dans les cas suivants :

Inertie, carence ou faute d'un ou de plusieurs héritiers dans l'administration de la succession, mésentente entre les héritiers, opposition d'intérêts entre les héritiers (par exemple : lorsqu'un héritier mineur a pour tuteur un créancier de la succession) ;
Complexité de la situation successorale ;

Au surplus, lorsqu'au moins un héritier a accepté la succession à concurrence de l'actif net (actif - passif de la succession), la désignation d'un mandataire par convention n'est plus possible et le mandat est nécessairement judiciaire (article 813 du Code civil).

Dans ce cas, l'héritier qui a accepté la succession à concurrence de l'actif net peut demander au juge la désignation d’un mandataire judiciaire pour administrer et liquider la succession (articles 814-1 du Code civil et 1379 du Code de procédure civile).

Le juge peut désigner comme mandataire successoral toute personne qualifiée, physique ou morale. Il peut s’agir d’un héritier ou d’un tiers. Le mandataire désigné peut également être un avocat ou tout autre professionnel qualifié. C’est le juge qui tranchera, selon la complexité de la situation, le niveau de compétence requis pour accomplir cette tâche.

b) Les modalités de la procédure

La demande peut être formée par un héritier, un créancier, toute personne qui assurait, pour le compte de la personne décédée, l'administration de tout ou partie de son patrimoine de son vivant, toute autre personne intéressée ou par le ministère public (article 813-1 al. 2 du Code civil).

La demande en désignation d’un mandataire successoral est portée devant le Président du Tribunal de Grande Instance du lieu d'ouverture de la succession ou son délégué, qui statue en la forme des référés en cas de situation de difficultés (article 1380 du Code de procédure civile), et en la forme prévue pour les ordonnances sur requête, lorsque la demande émane de l’héritier qui a accepté la succession à concurrence de l’actif net (article 1379 du Code de procédure civile).

La décision de nomination est enregistrée sur le registre tenu au greffe du Tribunal de Grande Instance à l'effet de recevoir les déclarations d'acceptation à concurrence de l'actif net (article 1334 du Code de procédure civile).

La décision de nomination fait également l'objet, à la requête du mandataire, d'une publicité au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Bodacc).

2. La mission du mandataire successoral

a) Les droits et devoirs du mandataire successoral

Le mandataire successoral est chargé de l’administration provisoire de la succession.

Dans la limite des pouvoirs qui lui sont conférés, le mandataire successoral représente l'ensemble des héritiers pour les actes de la vie civile et en justice (article 813-5 du Code civil).

Tant qu'aucun héritier n'a accepté la succession, le mandataire successoral ne peut accomplir que les actes purement conservatoires (paiement des frais funéraires, des dettes successorales ou recouvrement des fruits et revenus de la succession) ou de surveillance (afin d’éviter l’aggravation des dettes) et les actes d'administration provisoire qui peuvent être accomplis sans emporter acceptation de la succession (article 813-4 du Code civil).

Lorsque la succession a été acceptée par au moins un héritier, soit purement et simplement, soit à concurrence de l'actif net, le juge qui désigne le mandataire successoral peut l'autoriser à effectuer l'ensemble des actes d'administration de la succession. À tout moment, il peut aussi l'autoriser à réaliser certains actes de disposition nécessaires à la bonne administration de la succession et à en déterminer les prix et stipulations (article 814 du Code civil).

Le mandataire successoral est tenu aux obligations qui incombent à tout mandataire (loyauté, diligence). Il doit également rendre compte de son action aux héritiers et au juge. Enfin, chaque héritier peut exiger du mandataire la consultation des documents relatifs à l'exécution de sa mission (article 813-8 du Code civil).

Le mandataire successoral peut être rémunéré à ce titre, auquel cas, la rémunération est fixée par le juge dans la décision ordonnant sa désignation. La rémunération n'est pas déductible pour le calcul des droits de succession.

b) La fin du mandat successoral

La durée du mandat successoral est fixée par le juge dans sa décision. La mission du mandataire cesse de plein droit par l'arrivée du terme fixé par le juge (sauf prorogation).

La mission du mandataire successoral cesse également de plein droit par l'effet d'une convention d'indivision entre les héritiers ou par la signature de l'acte de partage (article 813-9 du Code civil).

Dans ce cas, tous les héritiers doivent intervenir à la convention, quelle que soit la nature de leurs droits ; il a en effet été récemment jugé que la convention d'indivision signée par une seule personne, tant en son nom personnel qu'en celui des enfants mineurs dont elle assure l'administration des biens, malgré l'existence d'un conflit d'intérêts, ne met pas fin à la mission du mandataire successoral judiciaire (Cass. 1e civ. 25-10-2017 n° 16-25.525 F-PB).

La mission du mandataire cesse enfin sur décision du juge qui constate l'exécution complète de la mission confiée au mandataire successoral (par exemple, si la succession a été entièrement réglée alors que la durée prévue pour le mandat n'est pas expirée).

Par ailleurs, à la demande de toute personne intéressée ou du ministère public, le juge peut dessaisir le mandataire successoral de sa mission en cas de manquement caractérisé dans l'exercice de celle-ci. Il désigne alors un autre mandataire successoral, pour une durée qu'il définit (article 813-7 du Code civil).

Conclusion

La désignation d'un mandataire successoral, lorsqu'il existe une difficulté entre héritiers sur l'administration de la succession, apparaît, le temps de son règlement, comme une solution efficace pour remédier à cette situation.

L’action en contrefaçon de marque

Christophe Mollet — Mon, 26 Aug 2019 09:05:45 +0000

L’action en contrefaçon de marque Christophe Mollet lun 26/08/2019 - 11:05

La marque constitue un élément essentiel de l’entreprise lui permettant de distinguer ses produits et services sur le marché et d’acquérir l’avantage de l’antériorité.

L’enregistrement d’une marque auprès de l’INPI confère au déposant un droit exclusif de propriété sur la marque, qui lui permet seul de l’exploiter ou notamment d’autoriser son exploitation.

La contrefaçon de marque est une pratique anticoncurrentielle par laquelle un tiers cherche à tirer profit des investissements réalisés par le déposant. Elle constitue ainsi une atteinte portée au droit du propriétaire de la marque et engage la responsabilité civile de son auteur, qui pourra être recherchée dans le cadre d’une action en contrefaçon (article L716-1 du Code de la propriété intellectuelle).

1. Les conditions de l’action en contrefaçon

a) Les actes fautifs

Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire :

la reproduction, l'usage, l'apposition, la modification ou la suppression d'une marque, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement, et ce même s’il n’existe pas de risque de confusion (article L713-2 du Code de la propriété intellectuelle) ;
s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public : la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, pour des produits similaires à ceux désignés dans l’enregistrement, ainsi que l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée pour des produits identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement (article L713-3 du Code de propriété intellectuelle).

La contrefaçon est appréciée en tenant compte de la marque telle qu’elle a été déposée et non telle qu’elle est utilisée par son propriétaire (Cour d’appel de Paris, 16 février 1995).

Le risque de confusion est quant à lui évalué par rapport à un consommateur d’attention moyenne n’ayant pas simultanément sous les yeux les signes concernés (Cour d’appel de Paris, 2 octobre 1996).

b) La recevabilité de l’action civile en contrefaçon

Les personnes pouvant agir en contrefaçon sont d’une part, le propriétaire de la marque et d’autre part, le titulaire d’une licence exclusive d’exploitation, si après mise en demeure, le propriétaire n’exerce pas ce droit (article L716-5 du Code de la propriété intellectuelle).

Toute partie à un contrat de licence est également recevable à intervenir dans l'instance en contrefaçon engagée par une autre partie afin d'obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre.

L’action doit être portée devant le tribunal de grande instance compétent dans le ressort duquel les faits contrefaisants se sont produits.

Depuis la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (dite loi « PACTE »), l'action en contrefaçon se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaitre le dernier fait lui permettant de l'exercer.

2. La réparation de la contrefaçon

a) Les mesures probatoires et préventives

Afin de se préconstituer des preuves de la contrefaçon en vue d’une éventuelle action en contrefaçon, toute personne peut notamment faire procéder en tous lieux à une saisie-contrefaçon, pratiquée par un huissier après autorisation du président du tribunal rendue sur requête (article L716-7 du Code de procédure civile). Le juge peut ainsi ordonner la description détaillée, la saisie réelle des produits ou services prétendument contrefaisants mais également la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour fabriquer ou distribuer les produits et services prétendus contrefaisants.

A noter toutefois que, à défaut pour le saisissant de saisir la juridiction civile ou pénale dans un délai de 20 jours ouvrables ou 31 jours civils à compter du jours où est intervenue la saisie, cette dernière pourra être déclarée nulle par le saisi.

D’autre part, toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut également saisir le juge afin de voir ordonner à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toutes mesures provisoires ou urgentes destinées à prévenir une atteinte imminente à la marque : interdire la poursuite des actes prétendus contrefaisants, ordonner la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle etc. (article L716-6 du Code de la propriété intellectuelle). Le juge vérifiera au préalable que l’atteinte arguée est vraisemblable au regard des éléments dont dispose le demandeur.

Enfin, le titulaire d’une marque enregistrée, ou le bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation, peut également demander à l’administration des douanes de retenir, dans le cadre de ses contrôles, les marchandises prétendues contrefaisantes (article L716-8 du Code de la propriété intellectuelle).

b) Les sanctions de la contrefaçon

Le titulaire de la marque lésé peut obtenir des dommages intérêts dont le montant est fixé par le juge en considération (article L716-14 du Code de la propriété intellectuelle) :

des conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée,
du préjudice moral causé à cette dernière et
des bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon.

La juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Cette somme n'est pas exclusive de l'indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée.

La juridiction peut également ordonner des mesures complémentaires telles que : le rappel des produits reconnus comme contrefaisants des circuits commerciaux, leur destruction ou confiscation, la publication du jugement etc. (article L716-15 du Code de la propriété intellectuelle).

Il convient par ailleurs de noter que les actes de contrefaçon sont passibles de sanctions pénales à savoir : 4 ans d’emprisonnement et 400.000 euros d’amende.

La validation du barème Macron par la Cour de Cassation

Christophe Mollet — Mon, 29 Jul 2019 10:49:21 +0000

La validation du barème Macron par la Cour de Cassation Christophe Mollet lun 29/07/2019 - 12:49

Depuis l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est plafonnée.

En effet, le salarié qui subit un licenciement abusif ne peut percevoir qu’une indemnité maximale fixée dans un tableau figurant à l’article L. 1235-3 du Code du travail.

Cette indemnité est exprimée en mois de salaire brut et évolue en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés dans l’entreprise.

La question de la conformité de ce barème avec le principe de réparation du préjudice adéquat instauré par certains traités internationaux a créé une insécurité jurisprudentielle à laquelle la Cour de Cassation a apporté une réponse confortant la légalité dudit barème.

1. Les doutes jurisprudentiels sur la légalité du barème d’indemnisation de la loi Macron

a) Le principe de légalité applicable en droit du travail

En vertu du principe de légalité, chaque norme juridique doit se conformer à l’ensemble des règles en vigueur ayant une force supérieure dans la hiérarchie des normes, ou du moins être compatible avec ces normes.

Or, l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 indique que :

« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois. »

Depuis fort longtemps, la cour de cassation s’est reconnue compétente pour procéder à un contrôle de conventionnalité des lois (Ch mixte 24 mai 1975 Jacques Fabres).

Ce contrôle peut donc conduire, lors de l’examen d’un litige, à écarter la loi française pour faire prévaloir la convention internationale dans la résolution du litige.

Tel a été le cas devant le juge prud’homal, à l’égard du Contrat Nouvelle Embauche jugé contraire à la convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) (CPH LONGJUMEAU, 28 avril 2006 n°06/00316, CA PARIS 6 juillet 2007 n° 06/06992).

La Cour de cassation a établi que la convention n°158 était directement applicable et a souligné la nécessité de garantir qu’il soit donné pleinement effet aux dispositions de cette convention (Cass. Soc. 1er juillet 2008 n°07-44124).

Plus récemment, certains salariés ont également tenté de se prévaloir de l’article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996 pour contourner le barème d’indemnisation de la loi Macron. Cet article précise qu’:

En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître : (…)

b) Le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une réparation appropriée.

b) L’argument tiré de la réparation appropriée du préjudice

En application de ces textes internationaux, certains Conseils de prud’hommes ont remis en cause le plafonnement de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et ont indemnisé les salariés à hauteur du préjudice réel qu’ils avaient constaté (ex : CPH Troyes 13-12-2018, n° 18/00036 ; CPH Lyon 21-122018, n° 18/01238 ; CPH Montpellier 17-5-2019, n° 18/00152).

Ces juridictions ont considéré que le barème de la loi Macron est à la fois contraire :

- à l’article 10 de la convention 158 de l’OIT qui exige que l’indemnité versée soit en adéquation avec le préjudice subi ou prendre toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ;

- à l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui consacre le droit des salariés licenciés à percevoir une réparation appropriée.

La Cour de cassation saisie pour avis par d’autres Conseils des Prud’hommes plus dubitatifs devait trancher la question de fond visant à savoir si le plafonnement des indemnités permettait de réparer le préjudice lié à la perte d’emploi de manière suffisante et à travers l’allocation d’une indemnité adéquate.

Il est rappelé qu’avant l’instauration de ce barème légal, les juridictions appréciaient de façon large le préjudice subi par le salarié en appliquant le principe de la réparation du préjudice prévisible visé à l’article 1231-3 du code civil :

Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat.

2. La validation du barème d’indemnisation de la loi MACRON

a) La portée de l’avis rendu par la Cour de Cassation

Dans son avis du 17 juillet 2019, la Cour de cassation, a considéré que les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne et ne peuvent être appliquées à un salarié.

Par ailleurs, les dispositions précitées de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

La Cour de cassation a en effet considéré que le terme d’indemnité « adéquate » visé par cette convention doit être compris comme réservant aux Etats signataires de la Convention une marge d’appréciation. En l’occurrence, le droit français permet au juge, si le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, de proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise. Ce n’est que si la réintégration est refusée par l’une ou l’autre des parties que le juge octroie au salarié une indemnité dans les limites fixées par l’article L 1235-3 du même Code du Travail.

b) Les autres préjudices réparables du salarié

Par exception, le barème d’indemnisation de l’article 1235-3 ne s'applique pas si les juges constatent que le licenciement du salarié est nul en raison d’un harcèlement moral ou sexuel, d’une discrimination ou d’une atteinte aux libertés fondamentales du salarié (exemple : le droit de grève, l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur etc). Dans ces conditions, les conseillers prud'homaux sont libres de réparer le licenciement abusif sans qu’aucun plafond légal ne soit applicable.

Les salariés pourront ainsi se prévaloir de la nullité du licenciement pour échapper au plafonnement instauré par l’ordonnance n°2017-1387. Ils peuvent par ailleurs obtenir une réparation supérieure en se fondant sur d’autres chefs de préjudice que la simple rupture de leur contrat de travail (exécution déloyale du contrat de travail, comportement fautif de l’employeur, manquement de l’employeur à son obligation de prévention des risques psychosociaux etc).

Si le débat jurisprudentiel n’est pas encore tranché, la tendance actuelle qui oblige les salariés à apporter la preuve de leur préjudice indemnisable va certainement s’accentuer, dans les mois et les années à venir, ainsi que les contestations de licenciement s'appuyant sur des faits de harcèlements, afin de contourner le plafonnement du barème Macron.

Création d’entreprise : Entreprise individuelle ou société ?

Christophe Mollet — Tue, 23 Jul 2019 12:19:53 +0000

Création d’entreprise : Entreprise individuelle ou société ? Christophe Mollet mar 23/07/2019 - 14:19

Lors du lancement de son entreprise, il est important de s’interroger sur l’opportunité de créer une société ou d’exercer en qualité d’entrepreneur individuel. Hormis les conséquences fiscales, c’est la responsabilité vis-à-vis des créanciers qui permet de différencier ces deux modes d’exercice.

La responsabilité de l’entrepreneur individuel vis-à-vis des tiers

Le régime de l’entreprise individuelle

Lorsqu’on exerce en qualité d’entreprise individuelle, il n’y a aucune séparation entre le patrimoine de l’entreprise et le patrimoine personnel de l’entrepreneur. Les créanciers professionnels ont donc la possibilité d’obtenir le paiement de leurs créances en exerçant des poursuites à l’encontre de l’entrepreneur sur ses biens personnels c’est-à-dire ses biens immobiliers, ses comptes bancaires personnels etc.

La loi a toutefois apporté quelques aménagements récents à ce principe de responsabilité indéfinie vis-à-vis des créanciers professionnels. En effet, antérieurement à 2015, un entrepreneur individuel qui désirait empêcher les poursuites à l’encontre de sa résidence principale devait remplir une déclaration d’insaisissabilité auprès du notaire.

Depuis le 8 août 2015, la résidence principale de tout entrepreneur individuel est devenue insaisissable de plein droit par les créanciers qui disposent de dettes professionnelles. L'insaisissabilité n'est toutefois pas opposable pour le règlement des dettes fiscales.

Cependant, les créanciers professionnels peuvent toujours poursuivre le paiement de leurs créances sur les biens immobiliers qui ne constituent pas la résidence principale de l’entrepreneur.

En cas de difficultés financières insurmontables, le tribunal prononcera la liquidation judiciaire de l’entrepreneur individuel en l’absence de paiement des dettes exigibles mises à sa charge. La liquidation judiciaire entraînera la liquidation du patrimoine saisissable de l’entrepreneur individuel (sauf résidence principale). L’entrepreneur pourra se voir infliger une interdiction de diriger ou de contrôler une entreprise d’une durée maximale de dix années.

L’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL)

En outre, le régime de l'EIRL permet à l’entrepreneur de protéger ses biens personnels en séparant le patrimoine personnel du patrimoine professionnel. Cependant, ce régime ne permet pas de se prémunir contre les éventuelles garanties exigées par les créanciers professionnels (hypothèque, garantie personnelle etc.).

En cas de faillite personnelle de l’entrepreneur, les seuls biens affectés au patrimoine professionnel de l’entrepreneur seront liquidés afin de désintéresser les créanciers. A noter que les biens affectés au patrimoine personnel de l’entrepreneur ne seront protégés que pour les dettes nées postérieurement à la création de l’EIRL.

Régime de la société vis-à-vis des créanciers

La société dispose d’une personnalité juridique distincte de l’entrepreneur qui la crée. Elle peut ainsi agir en justice mais également être directement poursuivie en justice par les créanciers.

Cependant, cela n’exclut pas nécessairement tout droit de recours des créanciers vis-à-vis des associés de la société. Il convient ainsi de distinguer les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux.

Les sociétés de personnes (SCI, SCP, SNC etc.)

Parmi les sociétés de personnes, il convient de distinguer notamment deux types de sociétés :

Les sociétés civiles.
Les sociétés en nom collectifs.

S’agissant des sociétés civiles (société civile professionnelle, société civile immobilière), l’article 1857 du Code Civil prévoit qu’:

« A l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date d’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements. »

A titre d’exemple, un associé qui détient 50% des parts sociales du capital de la société devra répondre à hauteur de 50% des dettes sociales de la société.

Cependant, conformément à l’article 1858 du code civil, le créancier ne pourra poursuivre l’associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la société en paiement de ses dettes.

S’agissant des sociétés en nom collectif, l’article L 221-1 du Code de Commerce prévoit que :

« Les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. »

Ainsi, dans le cadre de ce régime, l’associé sera traité comme un entrepreneur individuel et pourra être amené à répondre à hauteur de 100% des dettes de la société peu important sa part dans le capital de la société.

Les créanciers de la société ne pourront toutefois poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu'après avoir fait signifier une mise en demeure à la société par un huissier de justice.

Les associés d’une société de capitaux

S’agissant des sociétés de capitaux (société par actions simplifiée, société anonyme, société à responsabilité limitée), les associés ne sont pas responsables des dettes de la société vis-à-vis des tiers. Les créanciers ne pourront donc poursuivre le paiement de leur créance qu’à l’encontre de la société qui pourra faire l’objet d’une liquidation judiciaire en cas de cessation des paiements.

La responsabilité des associés se limite donc au montant des apports réalisés et à leurs parts sociales ou actions investies dans le capital de la société. Ce régime est donc particulièrement protecteur pour le patrimoine personnel des associés.

Un bémol toutefois : les créanciers, surtout les institutionnels comme les organismes bancaires, réclament en pratique la caution personnelle du dirigeant, et/ou des principaux associés, pour garantir les engagements pris par la société (ex: pour un prêt).

Conclusion

Le choix de la structure d’entreprise pour l’exercice de son activité dépend notamment de la responsabilité vis-à-vis des créanciers. Les sociétés de capitaux (SARL, SAS, SA) constituent le régime le plus protecteur pour les associés. Ce régime devra donc être privilégié, surtout lorsque l’activité économique envisagée s’avère particulièrement risquée.